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ITBI SOBRE A PROMESSA DE COMPRA E VENDA

O Código Tributário Nacional de 1966 instituiu o imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, delimitando a transmissão da propriedade e a transmissão de direitos reais sobre imóveis como fato gerador (art. 35).

A CRF de 1988 delimita a competência dos municípios para instituir o imposto sobre transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis (art. 156 II).

O direito do comprimente comprador foi elencado no rol de direitos reais na vigência do Código Civil de 2002 (art. 1.205, VII), dispondo que o direito real é adquirido com o contrato registrado no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.417).

Tem-se, portanto, que a transmissão onerosa de direitos reais é fato gerador do ITBI.

Considerando as legislações acima e as municipais que instituíram e regulamentaram o ITBI sobre a promessa de compra e venda, passemos a analisar os pontos controvertidos no que se refere à exigência dos registradores, como “fiscais tributários”, quanto ao devido recolhimento do imposto para o posterior registro do contrato de promessa de compra e venda:

A promessa de compra e venda por si só, no âmbito do direito das obrigações, não gera incidência do ITBI, pois o fato gerador seria o contrato no âmbito do direito real, que só acontece com o registro na matrícula do imóvel (art.1417). Portanto, por esse prisma, não poderia o oficial exigir a apresentação da certidão do imposto quando da prenotação do título para registro, uma vez que o imposto só seria devido após o registro do contrato. Para sanar tal apontamento, a legislação municipal de Belo Horizonte, por exemplo, determina o recolhimento do ITBI, nos casos de incidência, antes do registro do título (artigos 9º e 11, Lei 5.492/88).

A promessa de compra e venda não seria um contrato preliminar, visando a efetiva transmissão do bem num momento posterior? Todavia, pela inteligência das legislações supracitadas, tanto um como outro seriam fato gerador do ITBI, mesmo que o contrato preliminar e o definitivo tenham a finalidade de transmissão da propriedade do mesmo bem. A incidência do ITBI no direito real de aquisição do promitente comprador e na aquisição definitiva desse mesmo imóvel é passível de questionamento. Talvez o ideal fosse tratar essa questão como antecipação do recolhimento do imposto no registro da promessa de compra e venda, conforme §7º, art. 150 da CRF/88, sendo que o fato gerador seria a posterior efetiva transmissão do bem.

E ainda, alguns discutem a inconstitucionalidade das leis municipais que instituem/regulam o ITBI para a promessa de compra e venda.  Mas, se a própria Constituição Federal delimita a transmissão de direito real sobre imóvel como fato gerador do imposto, onde estaria tal inconstitucionalidade? A fim de encontrar uma resposta, passemos a interpretação histórica da legislação: a Constituição Federal data de 1988, portanto, o Código Civil vigente da época era o de 1916, que não trazia a promessa de compra e venda no rol de direitos reais. Sendo assim, entende-se que o legislador constituinte, quando definiu a transmissão de direitos reais sobre imóveis como hipótese de incidência do imposto, não estava pensando na promessa de compra e venda, que, até então, não tinha status de direito real. Somente em 2002 o direito do promitente comprador passou a elencar o rol de direito real, tornando exigível o imposto, bem como questionável sua exigibilidade.

No que tange à essa celeuma, quando instaurado procedimento administrativo de dúvida, dada exigência do registrador para o recolhimento do imposto, tem-se que algumas dúvidas são julgadas procedentes, ratificando a pertinência da exigência, e outras improcedentes, em que o órgão julgador libera o promitente comprador da apresentação da certidão exigida.

Fato é que tal matéria permanece controvertida, não estando superada ou pacificada pela jurisprudência.

Ana Carolina Fernandes Costa

Pós graduanda em Direito Notarial e Registral pela Faculdade CEDIN

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